Los contratos informáticos

5.1. Concepto y elementos.

el C.I de voluntades de dos o más partes con el objeto de crear vínculos de obligaciones y que busca crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial y cuya prestación debe estar relacionada en todo o parte al proceso informático.

Todo contrato que tenga por objeto un bien o servicio informático debe ser considerado contrato informático y que a su vez debe ser diferenciado de los contratos que se sirven de la tecnología informática para facilitar la contratación y la utilizan a manera de utensilio, en cuyos casos la participación de la informática es la misma que la de una balanza en una compraventa cualquiera que se realice en un mercadillo, en este caso, la balanza facilita el intercambio pero no necesariamente es objeto de transición.

El criterio de clasificación que se utiliza esta en función del objeto principal que se persigue en el contrato, salvo en los casos de contratos informáticos mixtos o complejos, en los cuales hablamos de igualdad de importancia de los objetos perseguidos; un ejemplo típico es el contrato mixto de seguridad que presupone la adopción de medidas necesarias tanto en software, hardware y servicios con el objetivo de brindar un servicio de resguardo de los datos, equipos electrónicos, redes computacionales y sistemas de información; sin lugar a dudas, toda una combinación de recursos que se ponen en movimiento tras la celebración de dicho contrato.

Elementos

Al igual que en la contratación ordinaria, los elementos de los contratos informáticos son el consentimiento, la causa, y el objeto lícitos. Conviene, no obstante, establecer las peculiaridades que en materia informática presentan estos elementos.

La causa es la finalidad para la que sirve el contrato. En los contratos informáticos debe ser concretada en la fase precontractual. Resulta imprescindible que, antes de prestar su consentimiento, las partes tengan muy clara la finalidad que pretenden obtener del contrato, y que cada uno plantee de manera muy clara, y especialmente detallada, las necesidades que pretende cubrir con la firma del contrato y las posibilidades que pueden ofrecer.

La determinación del objeto de los contratos informáticos sí plantea mayores peculiaridades debido a la complejidad y multiplicidad de las prestaciones que aparecen en los mismos. El objeto son los bienes o servicios informáticos. La concreción del objeto en estos contratos es esencial. Precisamente, será la determinación del objeto contractual el criterio para calificar la propia naturaleza contractual. Son bienes informáticos, por ejemplo: los relativos al equipo informático, los suministros informáticos, el equipo de apoyo y auxiliares a la información etc… Son servicios informáticos: los relacionados con recursos humanos, los de acondicionamiento de locales e instalación de equipos, los de explotación de programas con licencia de uso, los de estudios de mercado en materia informática etc…

Una vez determinado el objeto del contrato, las partes deberán alcanzar la coordinación de sus voluntades, esto es, prestarán su consentimiento a la celebración del contrato.

Las partes implicadas en un contrato informático son, por un lado, el proveedor o suministrador que será quien se obligue a realizar la prestación de los bienes o servicios pactados, y, por el otro lado, el usuario, que es la persona, física o jurídica, que recibe esa prestación.

El consentimiento de las partes será prestado libremente. Sin que esto suponga una peculiaridad de la contratación informática, conviene resaltar la importancia que tienen, en este ámbito, los vicios del error y el dolo debido a la diferencia en materia de preparación técnica que hay entre las partes.

Es aplicable en materia informática, el principio de libertad de forma establecido en el artículo 1278 del Código Civil. Es conveniente, no obstante, que los contratos informáticos se formalicen por escrito, debido a la ya reiterada diferencia de conocimientos técnicos de las partes, la complicación técnica de la materia y la rápida evolución del ámbito informático.

5.2. Clasificación de los contratos informáticos.

Genérica. Los principales contratos informáticos asimilables dentro de las categorías jurídico contractuales son los siguientes: compraventa, arrendamiento, arrendamiento con opción a compra de bienes informáticos, así como la prestación de servicios informáticos.

Compraventa. Comprende a los equipos y suministros (componentes, accesorios, etc.). Su presencia es similar a la de cualquier contrato de compraventa referido a otros bienes. Este tipo de contrato informático se debe establecer, en primer término, que el proveedor venderá al usuario el material de acuerdo a los planes de contratación ofrecidos, debiendo incluirse una relación de las maquinas que integren el centro de cómputo materia de compraventa, indicando así mismo el modelo, descripción, cantidad, precio de compra y cargo mensual de mantenimiento.

Arrendamiento. En este contrato existen cláusulas específicas para arrendamiento de sistemas de cómputo, debiéndose insertar en el contrato una relación de las máquinas y sistemas operativos indicando su modelo, descripción, cantidad, precio de compra, renta mensual y cargo mensual de mantenimiento.

Se deberá estipular la duración del contrato en los términos y condiciones acordados respetando los mecanismos de prórroga que se presente; así mismo, se deberán definir claramente la fecha, el sitio y las condiciones de entrega del sistema de cómputo.

Arrendamiento con opción a compra. Esta figura es una modalidad del contrato de arrendamiento empleado en materia informática y generalmente es conocido bajo el anglicismo de leasing. Este contrato establece que la opción de compra se podrá ejercer en cualquier momento después de la fecha de aceptación del sistema de cómputo respecto a todo o parte del mismo, considerando los porcentajes pactados de las rentas pagadas que se abonarán al precio de compra.

Prestación de Servicios Informáticos. Este tipo de contratos se refiere a todos aquellos trabajos que sobre determinadas materias del equipo de cómputo se realicen a un cliente.

El contrato que más se asemeja en el Derecho civil a este tipo de contrato informático es el de prestación de servicios profesionales, que se requiere a los servicios que presta un profesional a una persona llamada cliente, quien se obliga a pagarle determinada retribución llamada honorarios. De acuerdo al objeto. Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware, software, instalación llave en mano y servicios auxiliares.

Contratos de hardware, en los que hay que conceptuar como hardware a todo aquello que físicamente, forme parte del equipo.

Contratos de software, hay que diferenciar en el momento de analizar una contratación de software, si se trata de un software de base, de sistema, o de utilidad, aplicación o usuario, ya que este último debe responder a necesidades particulares del propio usuario.

Contratos de instalación llave en mano, en los que van incluidos tanto el hardware como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y formación del usuario.

Contratos de servicios auxiliares, como pueden ser el mantenimiento de equipos y programas o la formación de las personas que van utilizar la aplicación respecto a equipos, sistema o aplicaciones.

ELEMENTOS DE UN CONTRATO INFORMÁTICO

´  a) Definiciones:

 El ambiente informático en muchas ocasiones  es una fuente de ambigüedades en cuanto al léxico que está integrado por numerosos vocablos de orden técnico, a los que comerciantes, juristas y aun los mismos “expertos” en informática llegan a atribuir contenidos diferentes, lo cual puede traer como consecuencia que los derechos y obligaciones contractuales lleguen a ser diversos de aquellos que las partes pensaron haber suscrito.

Para atenuar dichos riesgos es conveniente incorporar a dichos contratos un preámbulo, cláusulas o anexos que precisen o expliquen los términos técnicos fundamentales a través de definiciones simples, concretas y completas

´  b)Control, supervisión y acceso:

El usuario debe ejercer un control y supervisión en el funcionamiento del equipo informático que adquiera, siendo conveniente un asesoramiento externo por parte de un experto en la materia para que vigile el buen desarrollo de dichas actividades.

Por otra parte es importante que el usuario le dé un buen mantenimiento a su equipo y si en el proceso intervienen personal del proveedor se necesita de un control discreto sobre ellos para prevenir una eventual actitud dolorosa que pudiera suscitarse, por ejemplo, que los empleados del proveedor pretexten mal funcionamiento del equipo y pretendan hacer creer al usuario una “necesaria” reparación y por consiguiente aumento en el cobro de honorarios o llegando a un extremo de “robar” los programas creados por el usuario.

´  c)Asistencia y formación:

Son contratos de asistencia técnica al usuario para sistemas específicos;  algunos contratos se crean la   cláusula especial sobre la asistencia técnica, que debe ser periódica y oportuna. 

Este servicio lo puede ofrecer el proveedor o bien una empresa que se encargue de ello, quedando al usuario la elección según las circunstancias. En este sentido, la formación se refiere a la capacitación que el proveedor dé al personal de la empresa del usuario, especialmente a quienes se vayan a encargar de manejar el sistema. Es indudable que el éxito que pueda tener la informatización de una empresa radica fundamentalmente en que tenga un buen equipo, eficaces programas y personal debidamente capacitado.

´  d)Secreto y confidencialidad

Consiste que el proveedor debe dar  la información de carácter confidencial al cliente; si por el contrario realiza o permite su divulgación a un tercero o competidor el usuario estará en todo su derecho de demandarlo por la vía civil o por abuso de confianza.

5.3. Características particulares de los contratos informáticos.

Redacción A fin de evitar sorpresas desagradables, los contratos informáticos deben contener en forma explícita y precisa, elementos generales como:

El objeto (creación y transmisión de derechos y obligaciones respecto de los bienes y servicios informáticos).

Duración y rescisión.

Precio.

Facturación y pago.

Garantías y responsabilidades, y

Disposiciones generales.

Elementos específicos. En todo contrato informático sobre bienes y/o servicios se contemplan cláusulas referidas a aspectos importantes como las definiciones, supervisión y acceso, asistencia y formación, secreto y confidencialidad, entre otras cláusulas.

Definiciones, en el ambiente informático en muchas ocasiones reconvierte en fuente de ambigüedad debido a que su léxico está integrado por numerosos vocablos de orden técnico.

Control, supervisión y acceso, el usuario debe ejercer un estricto control y supervisión en el funcionamiento del equipo informático que adquiera, por lo que es conveniente un asesoramiento externo por parte de un experto en la materia para que vigile el buen funcionamiento de dichas actividades.

Asistencia y formación, los contratos de asistencia técnica al usuario de sistemas informáticos son específicos, sin embargo, en algunos contratos informáticos ya se prevé una cláusula especial sobre dicha asistencia técnica, la cual debe ser periódica y oportuna.

Secreto y confidencialidad, consiste en el carácter confidencial que el proveedor debe dar a la información de su cliente.

Cláusulas diversas, se refieren a un concepto en especial y que las partes convienen en insertar en los contratos informáticos.

Naturaleza jurídica

1. Son de tipo complejo, porque surge de una serie de vínculos jurídicos, ya que en ella podemos contratar diversos contratos como compraventa de hardware y de software, leasing, licencia de uso de software, alquiler, contrato de servicios y mantenimiento.

2. Es un contrato atípico, puesto que carece de regulación propia y usualmente no está regido por una normatividad legal especial.

3. Es un contrato especial, porque no depende de otro contrato que le sea precedente, es decir, tiene vida propia, en cambio puede ser que valla acompañado por garantía, sean estas reales o personales.

4. Es oneroso, debido a que cada una de las partes sufre un empobrecimiento, compensado por una ventaja.

5. Es consensual, sin embargo, en la práctica se celebra por escrito por su trascendencia económica y de diferentes derechos y obligaciones que surgen como consecuencia de su nacimiento.

5.4. Partes de los contratos informáticos.

Proveedores Son los fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes informáticos, así como los prestadores de servicios informáticos. Sus principales obligaciones son:

Salvaguardar los intereses del cliente y darle asesoría einformación.

Cumplir con la entrega de los bienes o con la prestación de sus servicios en los plazos estipulados.

Realizar la prestación conforme a las especificaciones del contrato.

Usuario son aquellos que reciben la prestación de da o hacer por parte de los proveedores, y están constituidos por el sector público y privado en sus diferentes niveles. Entre sus principales derechos y obligaciones tenemos:

Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los términos pactados;

Respetar los lineamientos puestos por el proveedor respectoal modo de empleo del material o los programas de cómputo;

Pagar el precio convenido según las modalidades acordadas entre las partes.

CLAUSULAS O PACTOS

Partiremos del principio de buena fe y, estableceremos una "obligación" de colaboración en ambos sentidos; el suministrador debe colaborar con el usuario y, lo que es igual de importante, el usuario debe colaborar con el suministrador.

Además, el usuario debe respetar y seguir las directrices que, respecto al bien contratado y su implementación en el circuito de información, le indique el suministrador y, consecuentemente, utilizar el equipo informático o los programas, siguiendo las instrucciones que, para su optima utilización, le señale. El suministrador, por su parte, se exonera de responsabilidad en el caso en que exista una anomalía consecuencia del incumplimiento por parte del usuario de estas instrucciones de funcionamiento o manejo.

Estas cláusulas o pactos han de cumplir los siguientes requisitos, aunque son orientativos:

Obligaciones de las partes, claras y concisas.

El deber de asesoramiento.

El cumplimiento del plazo.

La formación del usuario.

Prohibición de subarrendar.

Sustitución del equipo.

Definición de términos o conceptos oscuros.

El mantenimiento preventivo.

Cláusulas de garantía.

LOS ANEXOS

Es fundamental que los contratos informáticos vayan acompañados de unos Anexos que incorporados a ellos y con la misma fuerza de obligar, contengan diferentes desarrollos de elementos que forman parte sustancial del contrato.

Entre los Anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre deben figurar, en un contrato informático destacan:

Especificaciones del sistema a contratar.

Especificaciones de los programas a desarrollar.

Pruebas de aceptación.

Resultados a obtener y que, en algún caso, formaran el propio objeto del contrato.

Análisis

5.5. Fraudes en la comercialización de tecnologías de información y comunicación.

Fraudes en la comercialización de equipos de cómputo En este tipo de transacciones se pueden dar los siguientes tipos de fraudes:

Instalación de sistemas operativos o programas informáticos sin licencia o piratas.

Incumplimiento de los términos de licencia OEM.

Falsificación de marcas o signos distintivos de empresas de reconocido prestigio.

Manipulación del microprocesador par que simule ser un modelo o dwasdvelocidad superior

. • Publicidad engañosa.

Manipulación del set u para que aparezca un caché no existente o de menor calidad (write back).

Incompatibilidad de los componentes con los estándares de hardware y sistemas operativos.

Ausencia de garantía y servicios de posventa.

Instalación de componentes usados o de baja calidad.